Richard Boeken era un agente de bolsa de 56 años que durante gran parte de su vida sufrió problemas con el alcohol y con la heroína. Logró superar esas adicciones pero no tuvo la misma suerte con el tabaco a punto tal que su fuerza de voluntad fue insuficiente para dejar de consumir dos paquetes de Marlboro por día.
Boeken había comenzado a fumar en 1957, cuando tenía 13 años, y en 1999 le diagnosticaron cáncer de pulmón. Un año más tarde decidió demandar a Philip Morris USA (PMI) Inc., compañía fabricante de Marlboro, alegando negligencia, responsabilidad por comercializar productos defectuosos y fraude. También responsabilizó a la tabacalera por las lesiones causadas por su adicción al cigarrillo.
El 6 de junio de 2001 el jurado encontró que los productos de Philip Morris tenían defectos de fabricación que le provocaron daños en la salud a Boeken. También dictaminó que PM era responsable de fraude por tergiversación intencional, ocultación fraudulenta, promesa falsa y negligencia.
Los jueces concluyeron que el agente de bolsa había consumido los cigarrillos basado en declaraciones fraudulentas y ocultación por parte de Philip Morris.[1] Por eso la Justicia dispuso otorgar daños compensatorios por un monto de u$s5 millones más una suma de u$s3.000 millones por daño punitivo[2](una multa en dinero al demandado en favor del demandante).
El espectacular monto del juicio ocupó los titulares de todos los diarios del día siguiente.[3] Boeken estuvo presente en la audiencia y hasta escuchó el veredicto, pero no vio un sólo dólar de su demanda: murió por cáncer al año siguiente. Su hijo continuó el proceso judicial. En 2005 la Corte de Apelación redujo el valor del daño punitivo a u$s50 millones. Eso no fue todo ya que PMI continúo apelando y recurriendo a argucias legales hasta que finalmente, en 2011, rubricó un acuerdo con el hijo del agente de bolsa por “solo” u$s11 millones[4].
El caso Bullock vs. PMI
Otro episodio contemporáneo por sumas siderales en concepto de daño punitivo fue el caso Bullock vs. PMI[5] en 2002.[6]
Virginia Bullock de 64 años demandó[7] a la tabacalera por haber provocado el cáncer de pulmón que padecía al no advertir expresamente sobre los riesgos del tabaquismo.
El jurado encontró que PMI era culpable de malicia y fraude y le concedió a Bullock una indemnización de u$s 850.000 en daños compensatorios y u$s 28.000millones en daños punitivos[8]. Posteriormente la tabacalera reclamó por lo que consideraba un monto punitivo excesivo y, tras una serie de idas y vueltas legales, el tribunal emitió una sentencia enmendada en enero de 2003, otorgando un total de u$s 28.850.000.
Bullock falleció por el cáncer ese mismo año, no sin antes tener que soportar ver como ella y su abogado Michael J. Piuze eran demandados por u$s45 millones en concepto del pago de honorarios de los abogados de la tabacalera en base a un tecnicismo legal. Este pago fue finalmente revocado pero la maniobra nos da una idea de lo que son capaces las tabacaleras para hostigar e intimidar a quienes los enfrentan.
Posteriormente, en 2004, el gobierno federal de EEUU demandó a las tabacaleras por una suma de u$s280.000 millones[9] empleando para ello la Ley RICO contra el crimen organizado.[10]
El argumento de la fiscalía se basaba en una reunión de los jefes de las grandes tabacaleras realizada en el Plaza Hotel de Nueva York en 1953 donde acordaron una «fraudulenta y engañosa estrategia» asegurando las ganancias a futuro del negocio al crear nuevas generaciones de adictos al tabaco a través de la utilización masiva de glamurosas campañas publicitarias. Extendieron la moda de fumar a la población femenina y a los jóvenes. En base a estos elementos la fiscalía entendía que todas las ganancias posteriores eran fraudulentas y debían ser restituidas[11].
Sin embargo, en 2005, la Corte de Apelaciones rechazó la demanda alegando que no correspondía pretender recuperar gastos de asistencia médica usando para ello las leyes federales destinadas a luchar contra el crimen organizado[12].
El único caso que obligó a las tabacaleras a pagar una cifra realmente importante para la industria fue el juicio iniciado por el gobierno federal de EEUU en representación de los 46 estados en 1998 a efectos de recuperar los gastos sanitarios derivados por las enfermedades causadas por el tabaquismo. En esa oportunidad –histórica– se llegó a un acuerdo por un monto de u$s246.000 millones a pagar a lo largo de 25 años. Es decir, las empresas demandadas deberían abonar en conjunto unos u$s9.840 millones al año, cifra más que accesible dadas las suculentas ganancias del negocio del tabaco a nivel mundial, calculado en u$s180.000 millones en 2018[13]
Tengamos en cuenta que el Centro para el Control y Prevención de Enfermedades de EE.UU. (CDC) calcula que la carga económica de las enfermedades relacionadas con fumar cigarrillos supera (solo en el caso de EE.UU.) los u$s300.000 millones, cifra que incluye casi u$s170.000 millones en atención médica directa para adultos y u$s156.000 millones en pérdida de productividad.[14]
En resumen, los titulares de los diarios publican las cifras multimillonarias de los juicios en primera instancia. Pero a la larga, gracias a la experiencia en litigación de los estudios que defienden a las tabacaleras, estas cifras disminuyen considerablemente a montos irrisorios en relación a los bienes jurídicos en juego.
La relación entre los daños causados por la industria del tabaco y el monto de dinero pagado en conceptos indemnizatorios no parece justa. La realidad es que a las compañías tabacaleras le sobran recursos económicos para contratar a tiempo completo literalmente a ejércitos de abogados expertos en litigación civil que explotan al máximo no solo cada resquicio legal sino que también hacen uso de su poderosa capacidad de lobby, es decir, contactos e influencias en la justicia, en la política, en círculos sociales y de poder, para siempre minimizar el impacto económico de las demandas.
Las tabacaleras no solo actúan a la defensiva. También pasan a la ofensiva como en el caso de la demanda que en 2010 Philips Morris inició ante el CIADI contra la hermana República del Uruguay, reclamando u$s25 millones en concepto de haber incurrido en prácticas anticompetitivas. Concretamente, PMI alegó una violación del tratado bilateral de inversión entre Suiza y Uruguay producto de las regulaciones de control de tabaco implementadas por el vecino país a partir de 2006. Finalmente, el CIADI se pronunció a favor de Uruguay en 2016 pero, en términos prácticos, la demanda sirvió como advertencia.
No quiero decir que las demandas individuales o colectivas no sean importantes. Lo son y mucho ya que de las mismas surgen planteamientos jurídicos para atacar el accionar negligente de las tabacaleras. También funcionan como fuerza moral que inspira a otros a seguir en la lucha.
Ahora bien, al analizar lo sucedido en nuestro país, si bien hubo fallos a favor de demandas a tabacaleras por su responsabilidad en el tabaquismo del demandante[15], existe el ominoso precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) de 2015 rechazando este tipo de demandas al no poder acreditarse la relación causal entre el consumo de cigarrillos y la enfermedad del demandante[16].
Ante este contexto jurídico, creo que lo que realmente necesitamos para combatir al tabaquismo es un Estado fuerte y decidido que regule la industria con firmeza y haga valer el derecho a la salud de los ciudadanos. Existen argumentos legales más que suficientes para ello.
Desde la mirada del derecho del consumidor, las tabacaleras son responsables por los daños que sus productos generan en la salud de la población, tanto en el caso de los fumadores directos como de los fumadores pasivos afectados por el humo de tabaco ajeno.
Resulta más que justo que las tabacaleras reintegren al Estado los gastos médicos que se destinan cada año al tratamiento de las patologías derivadas del consumo de tabaco y de la exposición al mismo.
Soy consciente de lo impopular que puede resultar sugerir la creación de un impuesto específico en la materia destinado a solventar estos gastos y que posiblemente el monto del mismo se traslade al consumidor, pero ese escenario es mejor que el actual en donde ni se menciona el tema y el Estado asume los costos del tratamiento médico de las enfermedades derivadas del tabaquismo. Costos económicos que las tabacaleras eluden con total y absoluta impunidad, transfiriendo el peso económico a la sociedad en su conjunto que, con sus impuestos, financia al Estado.
A su vez, desde la mirada del derecho ambiental, entiendo que las tabacaleras también son alcanzadas por los efectos del principio de la responsabilidad ampliada del productor (RAP) debido a la obligación de hacerse cargo del pasivo ambiental que genera el producto que comercializa. Ya sea durante la etapa de producción del tabaco (contaminación del ambiente por pesticidas, vertido de sustancias tóxicas, contaminación de cursos de agua, etc.) como durante la etapa post-consumo (principalmente la recolección, acopios, traslado, tratamiento y disposición final de las colillas de cigarrillos).
En este sentido creo que sería muy importante que el proyecto de “Ley de Envases”[17] que el año pasado envió el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional incorpore a las colillas de cigarrillos como productos alcanzados por esta ley y a las tabacaleras y/o importadores como sujetos obligados también alcanzados por esta nueva norma.
Como antecedente en la materia tenemos el caso de la Directiva (UE) 2019/904 del Parlamento Europeo y del Consejo del 5 de junio de 2019 relativa a la “reducción del impacto de determinados productos de plástico en el medio ambiente”. Esta norma establece, en su artículo 16°[18], que los filtros de cigarrillos quedan alcanzados, mientras que en su artículo 22° implanta que: “…los fabricantes de determinados productos de plástico de un solo uso sufraguen los costes de la limpieza de los vertidos de basura. Debe ser igualmente posible cubrir los costes del establecimiento de la infraestructura específica de la recogida de los residuos posteriores al consumo de productos del tabaco, como los recipientes apropiados para esos residuos en lugares donde habitualmente se concentra su vertido”.
De hecho actualmente en España se está realizando un estudio tendiente a implementar en 2023 un Real-Decreto que se ocupe de establecer con claridad la “responsabilidad ampliada” de los productores de las colillas de tabaco [19].
Las nuevas estrategias
Philip Morris, como el resto de las Big Tobacco, sabe muy bien que el futuro de la industria de administrar nicotina es “sin humo” y busca una nueva adaptación camaleónica acorde a los nuevos tiempos culturales regidos por las opciones de vida más saludables y ecológicas.
El año pasado PMI adquirió por u$s 820 millones la farmacéutica Fertin Pharma, la cual opera en Dinamarca, Canadá e India, y se especializa en desarrollar y fabricar productos farmacéuticos basados en sistemas de administración oral e intraoral. Es decir, compró el know how para expandir su negocio hacia los productos “libres de humo” basados en el vapeo. Es el futuro del negocio de distribuir nicotina. ¿Y el Tetrahidrocannabinol o THC? [20]. El año pasado el ejecutivo de British American Tobacco (BAT), Kingsley Wheaton, dijo que el cannabis y sus derivados son parte del futuro de la empresa[21].
La facturación de PMI sigue siendo multimillonaria. Cada año disminuyen los ingresos por la venta de cigarrillos y se incrementa la renta proveniente de los productos de vapeo[22] como el IQOS de MPI, nave insignia de sus “Smoke Free Products”[23].
PMI sabe que el futuro de la industria de vender nicotina es “sin humo”. De hecho lo dice abiertamente en su página web al afirmar: “No es la nicotina lo que hace que el humo del cigarrillo sea tan dañino. Eso se debe a los químicos que se forman durante el proceso de combustión.” (…) “Es precisamente por eso que nos enfocamos en desarrollar productos que ofrezcan un vapor sabroso que contenga nicotina, pero con niveles mucho más bajos de los químicos dañinos que se encuentran en el humo del cigarrillo”.[24]
Nos parece bastante cínica la postura de PMI que, durante 50 años, negó que el cigarrillo sea perjudicial para la salud. Solo decidió cambiar a productos “más saludables” cuando el cigarrillo resultó perjudicial para su negocio.
Hoy se ven propagandas de cigarrillos electrónicos, vaporizadores y sustancias saborizadas para consumir en estos aparatos a toda hora en internet. Estos productos están prohibidos por ANMAT desde el año 2011[25] a través de la Disposición 3226/2011 que prohíbe «la importación, distribución, comercialización y la publicidad o cualquier modalidad de promoción en todo el territorio nacional del sistema electrónico de administración de nicotina denominado ´Cigarrillo Electrónico´, extendiéndose dicha prohibición a todo tipo de accesorio para dicho sistema o dispositivo, como asimismo a cartuchos conteniendo nicotina».
La realidad es que estos productos, que no son ni inofensivos ni está comprobado que sirvan para dejar de fumar[26], son una de las nuevas amenazas con la que la industria del tabaco se prepara para seguir generando ganancias por los próximos 50 años, ante la apatía de muchos sectores que deberían controlar la actividad.
[1] https://casetext.com/case/boeken-v-philip-morris-inc
[2] En el derecho anglosajón el daño punitivo se añade a los daños compensatorios en un caso civil. Estos daños, al contrario que los daños compensatorios, no pretenden resarcir al dañado, sino castigar al causante del daño; evitar la ganancia injusta; servir de ejemplo o disuasión para el resto, y servir de indemnización emocional al dañado. La cuantía obtenida del daño punitivo beneficia al demandante. Por tanto, por sus finalidades, parece lógico pensar que se enmarcaría dentro del Derecho sancionador debido a que su espíritu no es el de indemnizar. Se aplican estos daños punitivos cuando el causante del daño ha tenido especial malicia en su comportamiento y ha llevado a cabo una acción en base a que aún después de compensar los daños va a seguir teniendo ganancias remanentes. Fuente: COMPARACIÓN ENTRE LOS DAÑOS PUNITIVOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE ESTADOS UNIDOS Y EL ESPAÑOL. Universidad Pontificia. Madrid 2017 https://repositorio.comillas.edu/rest/bitstreams/88278/retrieve
[3] https://www.nytimes.com/2001/06/07/us/a-jury-awards-a-smoker-with-lung-cancer-3-billion-from-philip-morris.html
[4] https://www.cope.es/actualidad/sociedad/noticias/richard-boeken-anos-del-fumador-que-demando-gano-tabacalera-mas-grande-20210606_1325138
[5] https://casetext.com/case/bullock-v-philip-morris-1
[6] https://elpais.com/diario/2002/10/05/sociedad/1033768801_850215.html
[7] En el caso Boeken como en el caso Bullock el abogado fue Michael J. Piuze.
[8] La forma de calcular estas cifras multimillonarias asignaba el valor del daño punitivo como un monto igual a aproximadamente el 10% del patrimonio de la demandada y/o de las ganancias a futuro que la demandada obtenga a consecuencia de los hechos que originaron la demanda.
[9] Las tabacaleras demandadas fueron: Philip Morris EE.UU.; RJ Reynolds Tobacco; Loews Corp´s Lorillard Tobacco; Brown and Williamson, que forma parte de la British American Tobacco PLC; y Liggett del Grupo Vector.
[10] La Ley RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act) Ley de Organizaciones Corruptas y Extorsión, es una ley federal dictada en Estados Unidos el 15 de octubre de 1970 para luchar contra el Crimen Organizado / Mafia.
[11] https://elpais.com/diario/2004/09/21/sociedad/1095717603_850215.html
[12] https://www.lanacion.com.ar/el-mundo/eeuu-rechazan-una-demanda-millonaria-contra-las-tabacaleras-nid676995/
[13] https://repositorio.comillas.edu/rest/bitstreams/411093/retrieve
[14] https://www.cdc.gov/tobacco/campaign/tips/spanish/acerca/Carga-del-consumo-de-tabaco-en-los-Estados-Unidos.html
[15] https://www.clarin.com/sociedad/fallo-inedito-tabacalera-debe-indemnizar-familia-fumador-murio-cancer-pulmon_0_6Zh4deH.html
[16] «M. de G., A. M. y otros c/ EN – ME. Secretaria de Estado de I y C s/ daños y perjuicios». https://www.cij.gov.ar/nota-18219-La-Corte-confirm–el-rechazo-a-una-demanda-contra-tabacaleras-de-familiares-de-un-fumador.html
[17] Proyecto de Ley que establece los Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para la Gestión
Integral de Envases y Reciclado Inclusivo https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2021/PDF2021/TP2021/0011-PE-2021.pdf
[18] Los filtros de productos del tabaco que contienen plástico son el segundo artículo de plástico de un solo uso que más se encuentra en las playas de la Unión. Es preciso reducir el enorme impacto medioambiental causado por los residuos ocasionados por el consumo de productos de tabaco con filtros que contienen plástico, que se desechan de manera incontrolada directamente en el medio ambiente. Se espera que la innovación y desarrollo de productos faciliten alternativas viables a los filtros que contienen plástico, y es preciso acelerar esa evolución. Los regímenes de responsabilidad ampliada del productor para los productos del tabaco con filtros que contienen plástico deben también estimular la innovación que conduzca al desarrollo de alternativas sostenibles para los filtros de productos del tabaco que contienen plástico. Los Estados miembros deben promover medidas de varios tipos para reducir el vertido de basura dispersa procedente de los residuos ocasionados por el consumo de productos del tabaco con filtros que contienen plástico.
[19] https://www.residuosprofesional.com/consulta-responsabilidad-ampliada-productor-colillas-tabaco/
[20] https://www.iprofesional.com/negocios/342793-philip-morris-duena-de-marlboro-compro-esta-farmaceutica
[21] https://www.forbesargentina.com/innovacion/por-cannabis-parte-futuro-grandes-tabacaleras-n7446
[22] https://www.europapress.es/economia/noticia-philip-morris-gana-6736-millones-2020-121-mas-20210204210137.html
[23] https://www.pmi.com/smoke-free-products
[24] https://www.pmi.com/our-science/the-role-of-nicotine
[25] http://www.anmat.gov.ar/comunicados/cigarrillo_electronico_01-11-16.pdf
[26] https://www.argentina.gob.ar/salud/glosario/cigarrillo_electronico